Riforma appalti e vigilanza privata: intervista a Claudio Galtieri

23 Mag 2023

di Ilaria Garaffoni

Torniamo sul tema della riforma degli appalti con un’intervista a Claudio Galtieri, ex procuratore generale della Corte dei Conti e Docente e Docente di Legislazione sugli appalti pubblici presso la SPISA dell’Università di Bologna. Alla luce della sua vasta esperienza sul campo, il Prof. Galtieri commenta la riforma evidenziando luci e ombre di un approccio sicuramente innovativo al tema degli appalti, ma che potrebbe tuttavia alimentare il tasso di incertezza, con iperfetazione di contenziosi e molteplicità di pronunce dei giudici amministrativi su casi specifici.

Prof. Galtieri, tra le riforme della novella, si segnala il nuovo art. 80 del Codice, che enuclea i motivi di esclusione di un’impresa da una gara pubblica. Un tema che (purtroppo) interessa da vicino il settore vigilanza privata, non di rado coinvolto in circuiti poco trasparenti. Quali sono le novità e come impatteranno sul sistema?

La materia delle cause di esclusione è tra quelle più profondamente incise dalla nuova normativa, anche dal punto di vista strettamente normativo, in quanto l’art. 80 è stato sostituito da ben 5 articoli (94-98). Tra le novità più rilevanti – oltre alla distinzione tra cause di esclusione automatica e non automatica (che sottolineano il potere di valutazione discrezionale della stazione appaltante) sono sicuramente:

  • l’irrilevanza delle sentenze penali di “patteggiamento” (come effetto della riforma Cartabia) che peraltro, in un mercato molto competitivo, può determinare un ingiustificato vantaggio per gli operatori economici meno corretti;
  • la non esclusione per i reati depenalizzati, o nei casi di riabilitazione o estinzione della pena accessoria;
  • la non esclusione quando alla misura interdittiva antimafia sia seguita l’ammissione al controllo giudiziario entro la data dell’aggiudicazione;
  • l’eliminazione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno anteriore alla data di pubblicazione del bando da quelli per i quali rilevano le cause di esclusione;
  • una specifica previsione in ordine al documentato rispetto degli obblighi sulla parità di genere per gli appalti del PNRR;
  • la rimodulazione dell’esclusione connessa all’inadempimento degli obblighi fiscali e contributivi, rilevante secondo l’entità ai fini del carattere automatico o non dell’esclusione stessa;
  • la necessità di una valutazione in concreto del rilievo del conflitto di interesse, della distorsione della concorrenza e della situazione di controllo tra imprese;
  • la definizione, mediante una dettagliata tipizzazione, del “grave illecito professionale”, oggetto di rilevante contenzioso sia in sede giurisdizionale sia davanti all’ANAC,

Altro tema purtroppo assai noto al settore è quello dell’anomalia dell’offerta e del suo rapporto con la contrattazione collettiva (che in questo comparto vede peraltro una pletora di CCNL in competizione tra loro per la maggiore rappresentatività): come funziona con la riforma?

Il sistema di accertamento dell’anomalia dell’offerta è stato oggetto di rilevanti modifiche, nel segno da un lato della semplificazione, dall’altro della responsabilizzazione della stazione appaltante nella scelta del meccanismo da utilizzare e della procedura da seguire. Infatti non viene definita una “soglia” rilevante ex ante, ma ciascuna stazione appaltante deve definire nel bando o nell’avviso gli elementi specifici rilevanti, oltre a quelli espressamente indicati nell’art. 110, tra cui il costo del personale, che non deve essere inferiore ai minimi salariali indicati nelle tabelle del Ministero del lavoro.
Problemi sussistono per il riferimento ai “valori economici definiti dalla contrattazione collettiva a nazionale tra le organizzazioni sindacali e quelle dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative”, in quanto da un lato allo stato attuale non esistono criteri oggettivi per definire con margini di sufficiente certezza la “rappresentatività”, dall’altro occorre tener conto della flessibilità consentita agli operatori economici in ordine al CCNL applicabile, come già detto in precedenza.

Nella sua esperienza, la Pubblica Amministrazione è pronta ad affrontare questo passo sul piano dell’approccio? Ci sono sufficienti competenze per aumentare la forbice della discrezionalità in ambito pubblico?

Il nuovo sistema normativo costituito dal Codice e dai suoi allegati, dopo la difficile esperienza del primo Codice del 2006 e quella quasi tragicomica del Codice del 2016 (con regolamento sostituito da linee guida poi sostituite da regolamento mai emanato e con decine di provvedimenti di attuazione mai adottati), rappresenta sicuramente uno sviluppo positivo per l’adozione di un sistema “autoesecutivo”, quasi del tutto completo, il cui lato negativo è tuttavia rappresentato dall’eccessiva ampiezza degli affidamenti diretti e delle procedure negoziate senza bando, che determinano una reale chiusura alla concorrenza, non compensata assolutamente da una maggiore trasparenza (comunque ancora da realizzare).

Peraltro, come messo in rilievo da quasi tutti gli addetti ai lavori, la sua piena attuazione e la sua effettiva funzionalità è fortemente condizionata dallo stato in cui si trova in genere la Pubblica amministrazione. Infatti, ad oggi, questa, al di là del prevedibile shock normativo, non è in condizioni di attuare il nuovo sistema per una serie di cause negative, per lo più da addebitare ad errori, o quantomeno scarsa sensibilità del Legislatore (troppo spesso influenzato da una non corretta rappresentazione delle reali situazioni del pubblico impiego), tra le quali il protratto blocco delle assunzioni (con conseguente invecchiamento dell’età media degli addetti), la mancata previsione di fondi per una formazione non solo di base ma permanente, una politica retributiva priva di reali elementi di premialità per i migliori e che ha aumentato il divario con il settore privato, soprattutto per le professionalità tecniche.
A ciò si debbono aggiungere le difficoltà di porre in essere, in tempi brevi, quel processo di completa digitalizzazione, che pure dovrebbe trovare un terreno fertile in dipendenti aperti all’innovazione e adeguatamente preparati.

Si direbbe dunque ottimista o pessimista su questa riforma?

Personalmente non sono ottimista: per migliorare il sistema dell’attività contrattuale pubblica, come in ogni altro ambito, non è sufficiente una buona normativa ma è necessario un reale e consistente miglioramento dell’intero contesto nel quale la normativa è destinata ad essere attuata. Per limitarmi ad un esempio, non credo che il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti potrà essere attuato concretamente nei tempi previsti, a meno che non si risolva tutto in una “qualificazione sulla carta”. Ma qui il discorso sarebbe ancora più complesso…

Principi generali e novità del Codice Appalti di maggiore impatto per un settore labour intensive come la sicurezza privataLa decisione di anteporre alla disciplina puntuale 11 articoli dedicati ai “principi generali” costituisce sicuramente una novità di particolare rilievo del nuovo Codice dei contratti pubblici. Molti di questi articoli, in realtà, contengono una disciplina dettagliata di alcuni aspetti sicuramente importanti, ma comunque non definibili correttamente come “principi generali”. In ogni caso pressoché tutti i commenti, anche molto autorevoli, registrati in queste ultime settimane si sono particolarmente soffermati, con un’enfasi che ritengo eccessiva al punto di diventare fuorviante, sul “principio di risultato” e sul “principio della fiducia”. Io prudentemente mi limito ad osservare – con riferimento anche agli appalti della sicurezza privata – che:
  • il principio di accesso al mercato solennemente affermato all’art. 3 è in realtà intrinsecamente contraddetto ampiamente dalla disciplina del “sottosoglia”, che ritengo sarà oggetto di intervento da parte della Commissione UE;
  • il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5), oltre a definire i limiti del risarcimento spettante per la lesione dell’affidamento, per la prima volta afferma chiaramente la responsabilità (concorrente) dell’operatore economico che ha conseguito l’affidamento illegittimo con un comportamento illecito;
  • l’art. 6 chiarisce i rapporti tra le Amministrazioni e gli Enti del terzo settore, e l’inapplicabilità del Codice alle forme di collaborazione programmata, alle convenzioni e ad attività in ambito sanitario, con il rischio di sottrazione alla concorrenza di attività anche di consistente rilievo economico;
  • il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – già presente negli istituti del Codice civile – costituisce, nelle indicazioni dell’art. 9, un importantissimo strumento per gestire correttamente tutte le possibili situazioni emergenziali, riempiendo un “vuoto” dell’ordinamento che ha determinato non pochi problemi nelle recenti situazioni emergenziali;
  • la tassatività delle cause di esclusione (art. 10), costituendo principio generale, costituisce un’importante “chiave di lettura” delle clausole dei bandi e delle lettere di invito e per indirizzare ad una maggiore correttezza il comportamento della stazione appaltante;
  • i “principi” dell’art. 11 (che contengono in realtà disposizioni di dettaglio) si muovono nel senso di garantire da un lato una maggiore partecipazione alle procedure e dall’altro una tutela effettiva dei lavoratori dipendenti sul fronte retributivo e contributivo. In particolare, per quanto attiene alla partecipazione alle procedure, è prevista per gli operatori economici una flessibilità “condizionata” per quanto attiene il CCNL applicato ai propri dipendenti, determinando peraltro una maggiore complessità delle procedure stesse per la necessità di dimostrare/accertare l’effettiva parità di tutela dei dipendenti nel caso di applicazione di un CCNL diverso da quello indicato nel bando o lettera di invito.

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